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非法经营构成犯罪主动退赃可以减刑吗?

日期:11-26 11:53

     非法经营是一种违法犯罪行为。非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营情节严重的,将构成非法经营罪,可以追究刑事责任。罪犯符合一定条件的,人民法院可以判处缓刑。接下来由小编为您解析这一相关方面问题,如果您还有什么其他问题的话,欢迎到本站相关专业的律师进行专业领域的问题解析。


                  

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一、非法经营退赃可以判缓刑吗

非法经营构成犯罪被判处实刑的,如果主动退赃的,人民法院量刑时考虑为有悔罪表现,可以酌情减轻处罚。

申请缓刑的条件为:

1、被判处拘役、三年以下有期徒刑的;

 2、犯罪情节较轻; 

3、有悔罪表现; 

4、没有再犯罪的危险; 

5、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

《中华人民共和国刑法》第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。


二、非法经营罪的构成要件是怎样的

1、客体要件

本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

2、客观要件

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

3、主体要件

本罪的主体是一般主体,即一切达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

4、主观要件

本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。


【案情简介】

唐某(以下简称被告人)户籍地在辽宁省沈阳市,学习电脑编程专业,于2013年5月份自主研发一款针对上海某网络公司的网络游戏的外挂程序,后来在网上通过淘宝店的方式对外销售获利,从2013年6月开始销售。2014年9月9日被害人单位网络游戏公司委托法务部经理向所在辖区派出所报案,9月10日公安机关予以刑事立案,立案罪名为破坏计算机信息系统罪。2014年12月4日被告人在东北老家被现场抓获,公安机关对唐某居住的房间进行了搜查,同时制作了搜查笔录,对涉案财物也进行了扣押并制作了扣押清单。徐汇区公安分局委托上海司法会计鉴定中心对被告人网店的销售额进行了审计,鉴定意见的数额为69万余元。2015年1月9日徐汇区人民检察院对被告人批准逮捕,罪名更改为“非法经营罪”。辩护人于2015年1月30日介入了本案,全面履行相关的辩护人职责,对被告人多次会见、询问家属、查阅卷宗、设定辩护策略,该案于2015年4月8日在徐汇区人民法院公开开庭审理,由于本案属于有代表性游戏外挂导致的非法经营罪,上海高级人民法院指定徐汇区人民法院全程庭审直播,对社会起到宣传和警示作用,该案由上海新民网全程庭审直播。

律师分析】

根据上海法院内部关于非法经营罪的量刑规定,涉案金额30为数额巨大的认定标准,这就意味着被告人涉案金额的69万远远超过30万的数额巨大起点,判决结果会很不乐观。被告人年龄不大,也刚结婚几个月,对此罪的量刑结果没有思想准备,希望能在5年6个月量刑,这是被告人的希望。结合本案的实际情况,辩护人设定了如下思路:

1、被告人当庭认罪与辩护人抓住公诉人鉴定意见的重大瑕疵猛攻相结合的双保险策略,达到诉辩交易的目的,从而能达到被告人所能接受的刑期心理预期。辩护人在阅卷时发现了关于涉案金额的鉴定意见存在重大错误:被告人经营的网店起止时限为2013年6月份到2014年12月4日,时间一年半。公安机关登陆被告人淘宝店的后台,将2014年1月1日至案发的淘宝交易明细全部打印,让被告人通过签字与摁手印的方式进行了确认。这就意味着2014年这个经营期间的交易明细经过了被告人的确认,如果鉴定的话这一部分检材是合法有效的。但是辩护人在查阅鉴定意见检材时,竟然发现公安机关将2013年6月1日至2013年12月31日的淘宝交易记录也作为检材递交给了上海司法会计鉴定中心,虽然2013年的这个区间的淘宝交易记录也是真实的交易记录,但是根据刑事诉讼程序的严苛性要求,相关检材必须经过被告人确认、制作提取比例、向淘宝公司申请证据调取,至少采用其中的一种取证方式,结果本案中这三种情形都没有出现,这就意味着2013年区间的淘宝交易记录存在重大瑕疵,结果会因为非法经营的数额问题公诉人无法举证,导致公诉人撤回起诉的风险,因为案件是庭审直播,这种尴尬公诉机关无法接受,最后只能从诉辩交易角度解决此案,被告人的刑期要求才有可能实现。因为对鉴定意见发表意见,这是一个非常专业的法律问题,不能让被告人对鉴定意见提出意义,目的是希望被告人有好的认罪态度,多一个从轻的量刑情节,无论发生什么都让被告人认可公诉人的鉴定意见,辩护人会从法律层面说被告人认可的是一个完全错误的结论,作为法律层面的律师、公诉人、合议庭有义务将这个专业的法律问题辨析清楚。这个核心问题僵持不下,审判长只好休庭,公诉人给公安的承办拨打电话问询检材情况,对我做了相关的解释工作意思是检材数量太大,所以2013年区间没有打印让被告人确认。开庭的时候我依然盯着检材来源合法性的问题不放,对数额不认可,被告人还是一如既往地认罪,此僵局一直坚持到庭审结束。

2、关于非法经营罪这个罪名的第四款的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,辩护人进行了一个很严谨地诠释,本案的涉案产品是游戏外挂,国家对这个领域更多地是管控,这个行业的重要性根本无法与国家的特许经营、专营行业、国家金融行业同日而语,虽然本案适用非法经营罪这个口袋罪,但是合议庭要从这个罪名法条的立法高度对被告人进行量刑,相关诠释如下:1、关于对非法经营罪的分析,刑法第225条规定,非法经营罪,刑法第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百三十一条单位犯本节第二百二十

第四款要与前三款危害性方面具有相当性。

这个法条的规定很明确,第(四)项目其实是一个兜底条款,其他扰乱市场秩序的经营行为必须与前三项具有相当性的要求。第(一)项目的专营、专卖品一般是指酒类、烟草、黄金白银及其制品等;第(二)项目中的原产地证明和许可证批准文件等,是国家在涉外经贸合作者,为了适用最惠国待遇、国民待遇等要审核的重要文件,不仅关系着相关的对外原则,也关系着一个国家的食品安全和公共安全,重要性非同小可;第(三)项的保险、证券、期货,只是国家要重点保护金融领域,重要性毋庸多言。此案中被害者单位是游戏运营商,游戏这种产品好听点讲算是一种文化产品,庸俗点讲就是一个娱乐消费品,这个领域国家对其更多地是进行管制而非保护,比如游戏的进口要经过新闻出版总署的许可、文化部门的批准,游戏的页面要进行防沉迷方面的设计等等。本案非法经营所侵犯的行业其实与法条中前三项在行业领域的重要性方面根本不能同日而语。

【判决结果】

由于本案公诉人关于非法经营罪涉案金额的鉴定意见存在重大错误,所以为了避免控辩双方争议焦点的对立严重,法院必须考虑辩护人的诉求,那就是用相对轻的刑期来平衡这种矛盾,同时辩护人提出的此案中的游戏行业根本与国家的专营、特许经营、金融行业等领域需要保护的力度有差别,凸显出本案口袋罪的特征,那么法官就应该从实质角度对本案进行量刑,综合辩护人全面的辩护观点,徐汇区人民法院对涉案金额69万余元的被告人最终量刑:5年。这个结果让被告人、被告人、辩护人、辩护人的团队成员都喜出望外!

通过以上分析,我们知道根据《刑法》的规定,是否退赃由当事人自己决定。如果赃物不归还,办案机关将追回。如果是自愿退赃,即使实际处罚,人民法院也会酌情减轻处罚。以上就是相关知识,希望可以帮助大家。



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